浮动担保问答精选

中亿财经网 / 问答精选 / 来源: 作者:wq阅读: 2016-06-29
浮动担保(Floating Charges)又称浮动抵押(Floating Mortgage),是指借款人以其全部财产或某类财产向贷款人提供保证,于约定事件发生时,担保标的物的价值才能确定的法律形式。
Q:浮动担保

A:浮动担保(Floating Charges)又称浮动抵押(Floating Mortgage),是指借款人以其全部财产或某类财产向贷款人提供保证,于约定事件发生时,担保标的物的价值才能确定的法律形式。在国际借贷法律实践中,这种担保方式一般不被政府或国际金融组织所采用,但在国际商贷特别是项目融资中当事人时有采用。

一、浮动担保的概念 浮动担保制度起源于19世纪英格兰的衡平法,它在英文中的表述有“floating charge”和“floating lien”两种,其中以“floating charge”较为多见,“floating lien”则一般在美国使用。在浮动担保的发源地英国,由于法律传统的关系,无论是在判例法还是在法官的著作中,都很少见到对这一制度的大陆法式的定义,而较多的是一种描绘性的表述。在英美国家,最为权威的定义当数1903年英国上诉法院法官罗默在审理约克郡毛纺机协会(Re Yorkshire Woolcombers Association Ltd) 一案时阐述的浮动担保的三个特征,即:

(1)它是以公司目前存在的或将来存在的某一类资产或全部资产为基础的担保;(2)在正常经营过程中,这些资产的形态会随着时间的变化而变化;(3)除非债券持有人提出利用担保资产偿债的请求,否则公司可以运用所担保的资产进行经营活动。

学者在论及浮动担保时,较为常见的有以下几种定义:

1、浮动抵押,是指企业以其现有的和将来取得的全部资产为债权人的利益而设定的一种担保物权。

2、企业担保权,是指就企业的全体财产享有优先于其他债权人先行获得清偿的权利。

3、浮动抵押是对现属于营业中的企业的总括财产上设定的担保。

4、浮动担保,是指债务人(主要是公司)与债权人(通常为银行)达成协议,债务人以其现存及将来取得的全部财产作为债的担保,当债务人不履行债务时,债权人得就债务人不履行债务时拥有的全部财产的变卖价款优先受偿的法律制度。

各国在继受英国浮动担保制度的过程中,都或多或少的做了一些变动,有些变动还直接造成了运行模式的不同,要笼统的给浮动担保下一个统一的定义是较为困难的,因此在理解浮动担保的概念这个问题上,笔者认为,刚刚通过的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第181条规定的浮动抵押制度,浮动担保的几个基本特征应为:

(1)它是以担保主体(企业、个体工商户、农业生产经营者等)自设立该担保后不断变化的财产为基础的担保,其中“不断变化”四个字最能体现浮动担保制度的浮动性特征;(2)公司可以运用所担保的资产进行正常的经营活动而不需债权人的同意,这一点在《物权法》第181条中没有明确规定,但此为浮动担保制度最大的优越性之所在,不应被忽视;(3)只有在特定情事(债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形)下,担保主体当时所拥有的全部资产才特定为担保物。

二、浮动担保的优越性

企业的财产作为一个集合体往往由众多不同类型的资产组成,而这些资产在企业的实际运行中往往是密不可分的。因此,如果融资人即能将这些财产作为融资担保的标的物,又能够在正常的经营中自由的加以处分的话,将最大限度的实现财产的担保价值。浮动担保制度正契合了这种需要。具体而言,浮动担保主要有以下几个方面的优越性:

1、赋予了担保人极大的自由,促进了资金融通。浮动担保的本质特征即在于担保人(一般也是债务人本身)对担保标的物的自由处分权。担保在结晶以前并不固定于特定财产之上,企业仍可在日常经营范围内处分财产而不需要担保权人的同意,担保的设定对企业正常的营运活动并没有影响。

2、可以充分发挥企业作为一个整体的担保价值。浮动担保在设定和实现时均可以充分发挥企业的整体担保价值。在设定时,债务人以企业的全部或一类财产作为担保物。在浮动担保实现时,以当时企业所有的财产为担保物。这样做的好处在于,企业是由各种类型的财产构成的有机组织体,由于财产之间具有相互配套的特征,将所有财产结合起来的总价值高于将单一财产价值相加的总和。因此,浮动担保多在企业的整体财产(有些情况下也可以是企业的某一类财产)上设定,充分利用了企业财产的担保价值。而在浮动担保实现时,担保权人可以将企业整体出售或者运用财产管理人制度接管企业,较之零星出售单个担保财产的方式,显然更科学。

3、设定手续较为简便,费用较低,易于操作。浮动担保设定的手续十分简便,仅需做成设定担保的书面文件并在法定机关登记即可,不需要制作详细的财产清单,大大降低了企业的交易成本。同时也无须就构成担保的财产为个别的公示。另一方面企业新取得的财产无需办理任何手续就当然的成为已设立的浮动担保的标的物,降低了设定担保的各种费用,十分便捷。

三、我国引进浮动担保制度的特殊必要性

在我国担保物权立法现代化的过程中,完全有必要引进英美法上的浮动担保制度,建立我国的浮动担保制度是经济发展的需要。笔者认为,在我国建立浮动担保制度主要基于如下几个原因:

1、企业扩张所带来的融资需要

随着我国市场经济的发展,企业对资金的需求量越来越大。企业于持续经营中经常需要外界资金的投入,而投资者一般都会要求借款人提供担保。然而,现行担保法所规定的商业担保方式(保证、抵押、质押、留置、定金等)并不能够完全满足这种要求。主要原因在于:留置担保方式主要适用于加工、承揽、运输等合同,其目的主要是在债务人不履行债务时对债权加以保全,不可能起到上述资金融通的作用 。而在定金担保方面,如果一个企业可以以足够的定金作为担保,那也不需要向银行进行融资了。质押担保的特征在于转移标的物的占有,而失去对质物的使用权对企业发展不利,因此也无法很好的满足企业的需求。由于抵押所要求的标的物多为不动产,而中小企业多数财产为流动性财产(如库存、应收欠款等),因此抵押方式也不可行。可见,在企业财产上设定担保时,最佳担保形态应为:企业不因设定担保而丧失对担保物的占有,并可在设定担保后为其正常的经营而处分担保标的物,为避免这种处分带来担保标的价值的减少,应使担保权效力当然及于企业将来取得的财产。

2、适应项目融资方式在我国发展的需要

我国经济基础薄弱,但是发展很快,所以资金数需求目相当大。而项目融资作为一种先进的金融融资方式,对解决建设资金缺口、促进经济可持续发展意义重大,所以已经在我国的经济建设中得到广泛应用。可是项目融资因其涉及的资金巨大,贷款人承担的风险相应也很大。为分散风险,保证其贷款得到偿还,贷款人往往被要求做出一系列的担保安排,物的担保为其中的重要一环,如果不能在项目资产上设定物的担保,或者设定后无法得到实行,势必影响到国际贷款人的贷款积极性。而浮动担保能够很好的满足贷款人的这一要求,平衡借贷双方的利益。


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